Dreptul comercial – între tradiţionalism şi modernism

Prof. univ.  dr. Smaranda Angheni

Adoptarea Noului Cod civil (Legea nr. 287/2009), prin  care au fost unificate regulile de bază ale dreptului privat, în principal cele de drept comercial, determină o nouă abordare a dreptului comercial şi chiar o redefinire a „materiei comerciale”.

Noua abordare a dreptului comercial nu se poate realiza decât comparând aspectele definitorii ale materiei comerciale în lumina Codului comercial din 1887, aspecte relevante în privinţa tradiţiei dreptului românesc, cu reglementările moderne din Noul Cod civil, inclusiv cele din Proiectul legii de aplicare a acestuia.

Comparând „tradiţia” cu „modernismul” reglementărilor privitoare la „materia comercială”, cel puţin din punct de vedere teoretic, pot fi identificate mai multe aspecte, care reprezintă provocări pentru reflecţii privind dreptul comercial.

Dintre toate aspectele privind „materia comercială” analizate, două sunt mai importante, deoarece definesc dreptul comercial, respectiv faptele (actele) de comerţ şi comercianţii. De ce? Răspunsul este cât se poate de categoric. Comercialitatea raporturilor juridice a fost stabilită de legiuitor în Codul comercial, potrivit concepţiei obiective, a naturii faptelor şi actelor juridice pe care le săvârşeşte sau le încheie, de regulă, un comerciant. Or, prin abrogarea Codului comercial acestea nu mai constituie un criteriu de identificare a raporturilor de drept comercial. Şi, poate mai important decât acest lucru este definirea comerciantului care, în concepţia (teoria) obiectivă, are ca punct de referinţă activitatea pe care o desfăşoară persoana fizică – comerciant sau persoanele juridice, în principal, societăţile comerciale.

Relevanţa juridică a reglementării faptelor (actelor) de comerţ în cadrul Codului comercial

În mod tradiţional, dreptul comercial este acea ramură de drept privat care reglementează „materia comercială” care cuprinde, pe de o parte, faptele (actele) de comerţ, iar pe de altă parte, persoanele care le realizează, în principal, comercianţii.
Faptele (actele de comerţ) au fost stabilite de legiuitor potrivit criteriului obiectiv, sub aspect pozitiv „sunt fapte de comerţ…” (art. 3 C.com.), şi negativ „nu se poate considera ca fapt de comerţ…” (art. 5 C.com.) criteriu care s-a bazat pe ideea de intermediere (interpunere) în schimbul de mărfuri sau de alte valori, ori pe ideea organizării activităţii de intermediere sub forma unei întreprinderi, sau pe ideea că orice activitate sau operaţiune conexă cu primele două are caracter comercial, potrivit regulii accesorium sequitur principale.

Chiar dacă enumerarea făcută de legiuitor cu privire la faptele de comerţ obiective (art. 3 C.com.) nu este limitativă, evoluţia vieţii economice şi sociale adăugând alte fapte în conţinutul cărora există operaţiuni de intermediere, totuşi această enumerare a faptelor de comerţ a reprezentat criteriul principal pentru definirea comerciantului – persoană fizică (art. 7 C.com.) şi pentru societăţile comerciale (art. 1 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată cu modificările şi completările ulterioare).

Criteriul obiectiv de identificare a faptelor de comerţ este completat cu cel subiectiv, prevăzut de legiuitor în art. 4 C.com., articol potrivit căruia sunt considerate fapte de comerţ şi „celelalte contracte şi obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuşi actul”.

Doctrina de specialitate, văzând dispoziţiile art. 6 alin. (1) C.com. coroborat cu art. 56 C.com. a adăugat şi cea de-a treia categorie – aşa-numitele fapte (acte) unilaterale (mixte) de comerţ, aşa încât, în cazul în care una dintre părţi are calitatea de comerciant întreaga operaţiune juridică, va fi supusă legii comerciale.

Deci, şi în privinţa acestei categorii de fapte (acte) de comerţ, în mod indirect se face trimitere la criteriul obiectiv de stabilire a faptelor de comerţ de vreme ce comerciantul, el însuşi, este definit potrivit criteriului obiectiv.

În acest cadru legislativ există o trimitere directă şi indirectă la faptele obiective de comerţ atât pentru definirea comerciantului, cât şi pentru identificarea celorlalte fapte (acte) de comerţ.

Prin abrogarea Codului comercial, potrivit Noului Cod civil, au „dispărut” din cadrul legislativ faptele (actele) de comerţ. Văzând şi Proiectul legii de aplicare a Noului Cod civil, se poate constata că, în mod expres, legiuitorul dispune în art. 6 alin. (2) că „În toate actele normative în vigoare expresiile „acte de comerţ” sau „fapte de comerţ” se înlocuiesc cu expresia „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii, după caz”.

Deşi nu mai există o consacrare legislativă a faptelor (actelor) de comerţ, totuşi, legiuitorul, atât în cuprinsul Noului Cod civil, cât şi în Proiectul legii de aplicare a acestuia foloseşte termenul de „comercial” (art. 1363 – divulgarea secretului comercial) sau chiar activitate de „comerţ” art. 6 alin. (2) din Proiectul legii de aplicare a Noului Cod civil, termeni care, în opinia noastră, ar trebui definiţi.

Aşadar, expresiile faptele (actele) de comerţ sunt înlocuite cu operaţiuni, activităţi concretizate în acte juridice care pot fi săvârşite atât de comercianţi, cât şi de alţi profesionişti, fie că aceştia sunt agenţi economici, întreprinzători etc.

Totodată, este important de subliniat şi faptul că în structura Noului Cod civil există dispoziţii privitoare la contractele comerciale, cum ar fi: contractul de mandat, contractul de comision, contractul de consignaţie, contractul de expediţie, contractul de agent, contractul antrepriză, contracte care au în conţinutul lor operaţiuni de intermediere, interpunere în schimb, activitate specifică comercianţilor şi care formează substanţa art. 3 C.com.

Având în vedere faptul că, în condiţiile Noului Cod civil, aceste contracte pot fi încheiate atât de comercianţi, cât şi de alţi profesionişti, concluzia firească la care se poate ajunge este aceea că natura operaţiunilor realizate de un comerciant nu mai reprezintă un criteriu principal de definire a comerciantului.

Aşadar, semnificaţia, importanţa principală a reglementării în mod expres a faptelor de comerţ este cea privitoare la definirea comerciantului.

Comerciantul – cadrul conceptual

Comerciantul este definit în prezent, în art. 7 C.com., în art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului, republicată cu modificările şi completările ulterioare, precum şi în art. 1 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. Dipoziţiile din Codul comercial au fost abrogate de Noul Cod civil, iar prin Proiectul legii de aplicare a Noului Cod civil se prevede modificarea art. 1 din Legea nr. 26/1990 şi art. 1 din Legea nr. 31/1990.

Astfel, prin Proiectul legii de aplicare a Noului Cod civil sunt menţionate categoriile de comercianţi, înlocuindu-se expresia „acte de comerţ” cu „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii, după caz” .

În opinia noastră, art. 1 din Legea nr. 26/1990, modificată, inclusiv prin propunerile din Proiectul legii de aplicare a Noului Cod civil, nu conţine o definiţie a comerciantului, ci eventual categoriile de comercianţi.

Faptul că prin Proiectul legii de aplicare a Noului Cod civil s-a înlocuit sintagma „acte de comerţ” cu expresia „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii”, nu schimbă cu nimic ideea pe care am exprimat-o în sensul că, din punct de vedere conceptual, textul de lege nu lămureşte prin ce se diferenţiează comerciantul de alte categorii de profesionişti.

Expresia din art. 1 a Legii nr. 26/1990, „în înţelesul prezentei legi” sunt comercianţi, nu semnifică decât obligaţiile pe care le au persoanele respective potrivit reglementărilor privind Registrul Comerţului, ca registru public, în care sunt înmatriculate persoanele fizice autorizate să desfăşoare activităţi economice, întreprinderile individuale sau familiale, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale, regiile autonome, grupurile de interes economic, grupurile europene de interes economic şi organizaţiile cooperatiste.

Dar, potrivit Noului Cod civil, toate aceste persoane sunt considerate „profesionişti”, deoarece exploatează o întreprindere . Dispoziţia din Codul civil este completată prin Proiectul legii de aplicare care în art. 6 alin. (1) prevede că noţiunea de „profesionist” include „noţiunile de comerciant, întreprinzător…”

Or, prin abrogarea dispoziţiilor din Codul comercial, în principal al art. 7, coroborat cu art. 3-6, şi art. 56 C.com. nu mai există definită noţiunea de comerciant.

Se păstrează în continuare raportul dintre genul proxim şi diferenţa specifică. Dacă orice comerciant este un profesionist, nu orice profesionist este comerciant.

Şi, din acest punct de vedere, cadrul legislativ actual nu stabileşte, în opinia noastră, diferenţa specifică respectiv activităţile de „comerţ” care, în mod firesc, ar trebui să-l particularizeze, să-l individualizeze pe comerciant şi să-l deosebească de ceilalţi „profesionişti”, mai cu seamă că activităţile de producţie, comerţ sau prestări de servicii pot fi realizate, în egală măsură, atât de către comercianţi, cât şi de alte categorii de profesionişti.

În altă ordine de idei, reglementarea în mod expres a faptelor de comerţ avea semnificaţii şi în determinarea regimului juridic aplicabil operaţiunii juridice respective, ştiut fiind că, în general, comerţul având anumite particularităţi care impun reguli speciale, derogatorii de la dreptul comun (solidaritatea debitorilor, curgerea de drept a dobânzilor, admisibilitatea anumitor probe specifice), reguli consacrate de Codul comercial în art. 42-46.

Totodată, determinarea naturii juridice a faptelor de comerţ era importantă şi în privinţa stabilirii competenţei de soluţionare a litigiilor – instanţa civilă sau cea comercială care, potrivit reglementărilor Noului Cod de procedură civilă, nu mai prezintă relevanţă.

În prezent, prin unificarea dreptului privat şi prin includerea în Codul civil a dispoziţiilor din Codul comercial, acestea sunt aplicabile, în anumite condiţii, şi altor profesionişti şi chiar neprofesionişti.

Sintetizând ideile exprimate rezultă următoarele:
– comerciantul nu mai este definit potrivit activităţii pe care o desfăşoară, ci eventual, potrivit criteriului formal, procedural, respectiv obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege şi înmatricularea în Registrul Comerţului, fie că este vorba despre o persoană fizică-comerciant care-şi organizează activitatea sub forma persoanei fizice autorizate, întreprinderii individuale sau a întreprinderii familiale (conform O.U.G. nr. 44/2008), privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, fie că sunt societăţi comerciale (Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare).

De altfel, potrivit concepţiei subiective privind determinarea comercialităţii unui raport juridic, concepţie care este proprie legislaţiei germane (art. 343 HGB) comercialitatea raportului juridic depinde de calitatea autorului, a subiectului participant. Dacă raportul juridic se concretizează în acte sau fapte juridice făcute de o persoană care este comerciant, raportul juridic respectiv este calificat ca fiind un raport comercial. Calitatea de comerciant o au toate persoanele care exercită permanent o activitate comercială, cu titlu de profesie, sau care au numele ori firma înmatriculată în registrul comerţului.

În privinţa societăţilor comerciale, acestea sunt calificate astfel, deci sunt comercianţi potrivit criteriului formal, care este considerat un criteriu modern, respectiv dacă societatea se constituie într-una din formele de societăţi comerciale prevăzute de lege.

– activităţile de producţie, comerţ sau prestări de servicii pot fi exercitate atât de comercianţi, cât şi de alţi profesionişti, adică de persoanele care exploatează o întreprindere. Această concluzie rezultă comparând art. 3 alin. (3) din Noul Cod civil cu art. 6 alin. (2) din Proiectul Legii de aplicare a Noului Cod civil.

Astfel, în art. 3 alin. (2) şi (3) legiuitorul prevede: „Profesionistul este cel care exploatează o întreprindere” şi „constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, imdiferent dacă are sau nu ca scop obţinerea de profit”, texte de lege care se completează cu art. 6 alin. (2) din Legea de aplicare în care se dispune: „În toate actele normative în vigoare, expresiile „acte de comerţ sau fapte de comerţ” se înlocuiesc cu expresia „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii” după caz.

– în condiţiile actualului cadru legislativ, „materia comercială”, care formează substanţa dreptului comercial, ar putea fi redefinită în sensul cuprinderii activităţilor de producţie, comerţ sau prestări de servicii , la care se pot adăuga activităţile privind executarea de lucrări, activităţi concretizate în contracte: vânzare-cumpărare, furnizare, report, antrepriză, societate, transport, mandat, agenţie, intermediere, depozit, asigurare, cont curent, contul bancar curent şi alte contracte bancare etc. în scopul obţinerii unui profit, activităţi desfăşurate în principal, de acea categorie de profesionişti numiţi comercianţi.

– activităţile, operaţiunile desfăşurate de comercianţi sunt reglementate, în principal, de Noul Cod civil, iar regimul juridic al comercianţilor este amenajat de legislaţia specială, în principal de O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale şi de Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Certitudini cu privire la dreptul comercial

Unificarea dreptului privat prin includerea în Noul Cod civil a principalelor dispoziţii care reglementează „materia comercială” nu aduce cu nimic atingere existenţei dreptului comercial – ca ramură de drept privat, parte integrantă a sistemului de drept românesc.

Chiar dacă Codul civil reprezintă dreptul comun pentru toate ramurile de drept privat, totuşi, în materie comercială există o bogată legislaţie specială care reglementează regimul juridic al comercianţilor, în principal Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, O.U.G. nr. 44/2008, Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei etc., legislaţie care, adăugându-se dispoziţiilor din Noul Cod civil constituie un argument hotărâtor în privinţa legitimităţii dreptului comercial, al autonomiei acestuia.