Noutăți în domeniul achizițiilor publice. Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare și modificarea contractului de achiziție publică

Violeta Ștefănescu

Jurist, expert fonduri europene și achiziții publice

S&S Professional Consultancy

 

Noul pachet legislativ în domeniul achizițiilor publice a adus o serie de noutăți față de legislația anterioară, atât pe planul dreptului substanțial, cât și procedural.

Printre cele mai importante modificări se numără cele privind negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, respectiv modificarea contractului de achiziție publică.

Ca o remarcă preliminară, este necesară precizarea că negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, ca procedură de atribuire, continuă să existe și în noua legislație, dar conținutul acesteia este parțial diferit față de ceea ce se prevedea în legislația anterioară. Pe de altă parte, pentru prima dată în legislația achizițiilor publice a fost introdus un capitol referitor la executarea contractului de achiziție publică. Astfel, Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice[1] consacră executării contractului de achiziție publică un întreg capitol, al V-lea, art. 218-222. Totodată, Normele de aplicare, H.G. nr. 395/2016[2], cuprinde, în acest sens, Capitolul IV, art. 150-166. Acest capitol tratează două teme extrem de spinoase: subcontractarea și modificarea contractului de achiziție publică. Astfel, a fost introdusă o secțiune nouă, care nu era prezentă în vechea legislație, privind modificarea contractului de achiziție publică (art. 221 și 222 din Legea nr. 98/2016).

În prezentul articol va fi abordată cu precădere problematica fostului art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, mai precis suplimentarea contractului de achiziție publică, prin intermediul procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, respectiv anumite aspecte legate de modificarea contractului de achiziție publică în conformitate cu noua legislație.

Concret, vechea legislație, la art. 122 lit. i), prevedea următoarele:

„Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: […]

i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

– atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

– lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

– valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial”.

Negocierea fără publicare prealabilă, cum este denumită în noua legislație, la art. 68 și 104 din noua legislație, există ca procedură de atribuire, fiind detaliată la art. 104 din cadrul Capitolului III. Modalități de atribuire, Secţiunea 1. Procedurile de atribuire, Paragraful 7.

Aceasta însă nu vizează și cazul specific fostului art. 122 lit. i), care însă este tratat la art. 121, din cadrul Capitolul V. Executarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, Secțiunea a 2-a. Modificarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, și, indirect, la art. 222 din cadrul aceluiași capitol, respectiv aceleiași secțiuni.

Din toate aspectele prevăzute la art. 121, care comportă vaste discuții, vor fi abordate câteva aspecte, mai precis cele prevăzute la art. 121 alin. (1) lit. b), c) și f):

 Art. 121

(1) Contractele de achiziţie publică/Acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în următoarele situaţii:[…]

b) atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii:

(i) devine necesară achiziţionarea de la contractantul iniţial a unor produse, servicii sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

(ii) schimbarea contractantului este imposibilă;

(iii) orice majorare a preţului contractului reprezentând valoarea produselor/serviciilor/lucrărilor suplimentare nu va depăşi 50% din valoarea contractului iniţial;

c) atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii:

(i) modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă;

(ii) modificarea nu afectează caracterul general al contractului;

(iii) creşterea preţului nu depăşeşte 50% din valoarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial;[…]

f) atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii:

(i) valoarea modificării este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1);

(ii) valoarea modificării este mai mică decât 10% din preţul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial, în cazul contractelor de achiziţie publică de servicii sau de produse, sau mai mică decât 15% din preţul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial, în cazul contractelor de achiziţie publică de lucrări.[…]

(3) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. b), schimbarea contractantului este imposibilă atunci când sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii:

a) schimbarea contractantului nu poate fi realizată din motive economice sau tehnice, precum cerinţe privind interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamentele, serviciile sau instalaţiile existente achiziţionate în cadrul procedurii de achiziţie iniţiale;

b) schimbarea contractantului ar cauza autorităţii contractante dificultăţi semnificative sau creşterea semnificativă a costurilor.

(4) În cazul în care se efectuează majorarea preţului contractului prin mai multe modificări succesive conform alin. (1) lit. b) şi c), valoarea cumulată a modificărilor contractului nu va depăşi cu mai mult de 50% valoarea contractului iniţial.

(5) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a efectua modificări succesive ale contractului de achiziţie publică/ acordului-cadru conform alin. (1) lit. b) şi c) în scopul eludării aplicării procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege.

(6) Autorităţile contractante care modifică un contract de achiziţie publică/acord-cadru în cazurile prevăzute la alin. (1) lit. b) şi c) au obligaţia de a publica un anunţ în acest sens în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi la nivel naţional, cu respectarea formularului-standard stabilit de Comisia Europeană în temeiul dispoziţiilor art. 51 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014.[…]

(10) Pentru calcularea preţului menţionat la alin. (1) lit. b) pct. (iii), lit. c) pct. (iii) şi la lit. f) se va utiliza preţul actualizat al contractului de achiziţie publică/acordului-cadru, care constituie valoarea de referinţă atunci când contractul de achiziţie publică include o clauză de indexare.

(11) În sensul prezentului articol, prin natură generală a contractului se înţelege obiectivele principale urmărite de autoritatea contractantă la realizarea achiziţiei iniţiale, obiectul principal al contractului şi drepturile şi obligaţiile principale ale contractului, inclusiv principalele cerinţe de calitate şi performanţă.

(12) Prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi se stabilesc în sarcina autorităţii contractante obligaţii de notificare a instituţiei responsabile cu controlul ex-ante privind intenţia de a efectua modificări ale contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru în condiţiile prezentului articol.

Art. 222

(1) Orice modificare a unui contract de achiziţie publică ori acord-cadru în cursul perioadei sale de valabilitate altfel decât în cazurile şi condiţiile prevăzute la art. 221 se realizează prin organizarea unei noi proceduri de atribuire, în conformitate cu dispoziţiile prezentei legi.

(2) În situaţia nerespectării dispoziţiilor alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a denunţa unilateral contractul de achiziţie publică iniţial.

(3) Autoritatea contractantă introduce dreptul de denunţare unilaterală prevăzut la alin. (2) în condiţiile contractuale cuprinse în documentaţia de atribuire.”.

Ca o mențiune de ordin general, aplicarea dispozițiilor art. 121 nu presupune aplicarea niciunei proceduri de atribuire (nici a procedurii de negociere fără publicare și nici a altei proceduri de atribuire). Conform alin. (6), autorităţile contractante care modifică un contract de achiziţie publică/acord-cadru în cazurile prevăzute la alin. (1) lit. b) şi c) au obligaţia de a publica un anunţ în acest sens în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi la nivel naţional, cu respectarea formularului-standard stabilit de Comisia Europeană în temeiul dispoziţiilor art. 51 din Directiva 2014/24/UE.

Este de menționat faptul că pragul procentual al modificării valorii contractului de achiziție publică a fost, din nou, ridicat la 50%, la fel ca în directiva europeană (2004/24), renunțându-se la procentul anterior, micșorat, stabilit prin legislația națională (O.U.G. nr. 34/2006), după repetate modificări, de doar 20%.

Totodată, prin explicațiile prevăzute la alin. (4) și (5) [care se referă atât la lit. b), cât și la lit. c)], legiuitorul a eliminat posibilitatea operării unor modificări repetate care, fiecare în parte, iar nu cumulate, să reprezinte mai mult de 50% din valoarea contractului inițial sau eludarea aplicării procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege.

Concret, conform alin. (4), indiferent câte modificări de preț ar putea comporta respectivul contract de achiziție publică, nici valoarea unei modificări în parte, și nici cea totală, rezultată din cumularea valorilor tuturor modificărilor, nu pot depăși 50% din valoarea inițială a contractului. Această prevedere este similară cu cea existentă în vechea legislație [O.U.G. nr. 34/2006].

De asemenea, conform alin. (5), autoritatea contractantă nu are dreptul de a efectua modificări succesive ale contractului de achiziţie publică/acordului-cadru conform alin. (1) lit. b) şi c) în scopul eludării aplicării procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege. De exemplu, dacă, prin stabilirea valorii estimate la un anumit nivel, un contract de achiziție publică a fost atribuit prin procedură simplificată, fără publicare în JOUE a unui anunț de participare, întrucât nu atingea pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu toate elementele de transparență și publicitate ce decurg de aici, iar, prin modificarea – fie singulară, fie determinată de schimbări succesive – a contractului de achiziție publică, valoarea acestuia ar urma de atingă pragul prevăzut la art. 7 alin. (1), chiar dacă se situează, procentual, sub 50% din valoarea contractului inițial, nu se poate modifica contractul prin aplicarea prevederilor art. 121 alin. (1) lit. b) sau c), ci trebuie organizată o nouă procedură de atribuire.

Totodată, trebuie menționat că la lit. b), condiția esențială pentru modificarea contractului o reprezintă imposibilitatea schimbării contractantului, care este explicată și detaliată la alin. (3). Bineînțeles, aceasta trebuie justificată, cu argumente, de către autoritatea contractantă, care ar trebui să demonstreze concret cum se face, în respectivul caz, încadrarea situației sale particulare în dispozițiile teoretice ale actului normativ, deci felul în care se aplică teoria în practică.

În ceea ce privește lit. c), spre deosebire de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, ca mod de redactare, nu mai sunt menționate circumstanțele imprevizibile, ci formularea actuală este similară celei utilizate inițial în O.U.G. nr. 34/2006, care prevedea sintagma „circumstanţe neprevăzute”, iar nu imprevizibile.

Totuși, coroborând modul de redactare de la lit. c) pct. (i): „modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanţe pe care o autoritate contractantă care acţionează cu diligenţă nu ar fi putut să le prevadă”, cu explicația menționată la alin. (10) și (11), precum și cu modalitatea în care Comisia Europeană, respectiv Curtea de Justiție a Uniunii Europene, prin jurisprudența sa, interpretează aceste situații, termenul pare a se raporta, de fapt, la noțiunea de imprevizibilitate, ca element ce presupune că autoritatea contractantă ar fi putut și ar fi trebuit să îl prevadă, dacă ar fi dat dovadă de diligență în acțiunile sale.

În ceea ce privește lit. f), trebuie menționat faptul că, în acest caz, nu este necesară îndeplinirea niciunei condiții specifice, ci doar a unor elemente de fapt, ambele referitoare la valoarea modificării: (i) valoarea modificării este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) (deci se situează sub pragurile europene de achiziție), iar (ii) valoarea modificării este mai mică decât 10% din preţul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial, în cazul contractelor de achiziţie publică de servicii sau de produse, sau mai mică decât 15% din preţul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial, în cazul contractelor de achiziţie publică de lucrări.

Conform art. 222, orice modificare a unui contract de achiziţie publică ori acord-cadru în cursul perioadei sale de valabilitate altfel decât în cazurile şi condiţiile prevăzute la art. 221 se realizează prin organizarea unei noi proceduri de atribuire, în conformitate cu dispoziţiile prezentei legi. Mai mult, în situaţia nerespectării acestor dispoziții, autoritatea contractantă are dreptul de a denunţa unilateral contractul de achiziţie publică iniţial, drept care este introdus de către autoritatea contractantă în condiţiile contractuale cuprinse în documentaţia de atribuire.

[1] M.Of. nr. 390/23.05.2016.

[2] M.Of. nr. 423/06.06.2016.