Ultimele modificări aduse de Guvern în domeniul insolvenței

În Monitorul Oficial, Partea I, nr. 840 din 2 octombrie 2018, a fost publicată O.U.G. nr. 88/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul insolvenței și a altor acte normative.

având în vedere necesitatea eficientizării mecanismelor de recuperare a creanțelor bugetare față de societățile aflate în stare de insolvență, cu respectarea șanselor de redresare a acestora,

ținând seama de necesitatea adoptării unor măsuri menite să evite afectarea mediului concurențial prin folosirea procedurilor insolvenței în mod abuziv de către unii debitori care utilizează mecanismele reglementate de legea insolvenței cu scopul de a se sustrage de la plata sumelor datorate bugetului general consolidat,

având în vedere că eficientizarea procedurilor de insolvență și îmbunătățirea protecției drepturilor creditorilor contribuie în mod substanțial la îmbunătățirea climatului de afaceri, creând astfel premisele pentru redresarea afacerilor viabile și recuperarea mai rapidă a creanțelor, inclusiv a celor bugetare, fiind în concordanță atât cu interesul bugetar, cât și cu interesul economico-social general al României,

ținând cont de obiectivele Programului de guvernare 2018-2020, cu privire la obiectivele de creștere economică, de îmbunătățire a mediului de afaceri și de creștere a nivelului de colectare a veniturilor bugetare,

având în vedere că în prezent se află în procedura insolvenței, în perioada de observație, peste 6.000 de societăți cu circa 64.000 de salariați, se impune luarea unor măsuri urgente pentru crearea premiselor legislative și administrative, care să conducă la redresarea acestora și menținerea în circuitul economic.

se impune adoptarea măsurilor urgente care să permită conversia, reducerea sau cesiunea creanțelor bugetare, în anumite condiții, pentru a evita intrarea iminentă în faliment a multor societăți cu potențial de viabilizare și cu consecințe grave în plan economic și social.

ținând seama de necesitatea instituirii unor măsuri urgente pentru asigurarea furnizării continue a serviciilor publice de producere și furnizare de energie termică și electrică de către operatorii economici aflați în dificultate,

având în vedere faptul că fondurile alocate de la bugetul de stat pentru cheltuielile de organizare și funcționare, pentru cheltuielile specifice actului de justiție și pentru cheltuielile de investiții ale Ministerului Justiției sunt insuficiente și este necesară și utilizarea altor surse,

luând în considerare faptul că aspectele prezentate vizează un interes public și constituie o situație extraordinară, a cărei reglementare nu poate fi amânată, impunând adoptarea de măsuri imediate pe calea ordonanței de urgență,

Modificările au în vedere:

Art. I. Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență.

Art. II. Articolul 25 din Ordonanța Guvernului nr. 89/2000 privind unele măsuri pentru autorizarea operatorilor și efectuarea înscrierilor în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare.

Art. III. Articolul 25 din Ordonanța Guvernului nr. 2/2000 privind organizarea activității de expertiză tehnică judiciară și extrajudiciară.

Art. IV. Articolul 13 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 90/2017 privind unele măsuri fiscal- bugetare, modificarea și completarea unor acte normative și prorogarea unor termene.

Art. V. Articolul 28 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență.

Art. VI. (1) În termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență, practicianul în insolvență care se regăsește în situația de incompatibilitate prevăzută la art. 28 alin. (4) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, republicată, este obligat să opteze pentru exercitarea mandatului de administrator judiciar/lichidator judiciar fie în procedura de insolvență a debitorului, fie a creditorului, notificând în acest sens judecătorul-sindic.
(2) În cazul în care, la împlinirea termenului prevăzut la alin. (1), practicianul în insolvență nu și-a îndeplinit obligația de a opta, acesta va rămâne administrator judiciar/lichidator judiciar al debitorului. Orice acte semnate în procedura de insolvență a creditorului după împlinirea acestui termen sunt lovite de nulitate absolută.

Art. VII. Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală.

Art. VIII. Dispozițiile art. 264¹ din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală, cu modificările și completările ulterioare, se aplică și pentru debitorii aflați în procedura insolvenței la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență.

Art. IX. (1) Termenele prevăzute la art. 75 alin. (3) și art. 143 alin. (1) și (3), precum și prevederile art. 75 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, astfel cum au fost modificate prin prezenta ordonanță de urgență, se aplică și pentru cererile formulate în cadrul proceselor începute înainte de data intrării în vigoare a acesteia, inclusiv celor nesoluționate până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență.
(2) În cazul cererilor nesoluționate în procesele aflate pe rol, termenele de soluționare de către administratorul judiciar sau de către instanța de judecată, prevăzute la alin. (1), se calculează de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență.

Art. X. Prevederile art. 133 alin. (5) lit. K), ale art. 133 alin. (5¹) – (5³), precum și cele ale art. 135¹ din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, astfel cum au fost modificate prin prezenta ordonanță de urgență, se aplică și proceselor începute înainte de data intrării în vigoare a acesteia, cu condiția ca planul de reorganizare să nu fie aprobat de adunarea generală a creditorilor până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență.

Art. XI. Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 466 din 25 iunie 2014, cu modificările și completările ulterioare, precum și cu modificările și completările aduse prin prezenta ordonanță de urgență, se va republica în Monitorul Oficial al României, Partea I, după aprobarea acesteia prin lege, dându-se textelor o nouă renumerotare.

***

NOTĂ DE FUNDAMENTARE la Ordonanță de urgență a Guvernului nr. 88/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul insolvenței și a altor acte normative

Secţiunea 1. Titlul actului normativ

Ordonanță de urgență pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul insolvenței și a altor acte normative

Secţiunea a 2-a. Motivul emiterii actului normativ

Promovarea acestui act normativ este determinată, în principal, de următoarele:

• necesitatea eficientizării mecanismelor de recuperare a creanţelor bugetare faţă de societăţile aflate în stare de insolvenţă, cu respectarea şanselor de redresare a acestora;
• evitării afectării mediul concurenţial prin folosirea procedurilor insolvenței în mod abuziv, de către unii debitori care utilizează mecanismele reglementate de legea insolvenței cu scopul de a se sustrage de la plata sumelor datorate bugetului general consolidat;
• îmbunătățirii cadrului legal pentru crearea premiselor unui vot echilibrat al creditorilor care să respecte atât interesul bugetar imediat, dar și interesul economico-social general al României;
• este necesară eficientizarea procedurilor de insolvenţă şi îmbunătăţirea protecţiei drepturilor creditorilor contribuie în mod substanţial la îmbunătăţirea climatului de afaceri, creând, astfel, premisele pentru redresarea afacerilor viabile şi recuperarea mai rapidă a creanţelor, inclusiv a celor bugetare;
• în prezent se află în procedura insolvenței, în perioada de observație, peste 6.000 de societăți cu circa 64.000 de salariați, pentru care se impune luarea unor măsuri urgente pentru crearea premiselor legislative şi administrative, care să conducă la redresarea acestora și menținerea în circuitul economic;
• se impune adoptarea măsurilor urgente care să permită conversia, reducerea sau cesiunea creanţelor bugetare, în anumite condiţii, pentru a pentru a evita intrarea iminentă în faliment a multor societăţi cu potenţial de viabilizare şi cu consecinţe grave în plan economic şi social;
• fondurile alocate de la bugetul de stat pentru cheltuielile cu bunuri și servicii și cheltuielile de investiții aferente Ministerului Justiției și instanțelor judecătorești sunt insuficiente și este necesară și utilizarea altor surse disponibile la nivelul Ministerului Justiției.

Descrierea situaţiei actuale

Evoluţia arieratelor totale în perioada 2015-2018 ale persoanelor juridice evidenţiază creşterea gradúala a acestora, ajungând la 31 iulie 2018 să fie cu 10% acumulate mai multe arierate faţă de anul 2015 (98.273,2 milioane lei, faţă de 89.464,6 milioane lei).

In structură, arieratele recuperabile au scăzut cu 27 % (19.941,7 milioane lei în anul 2015, faţă de 14.499 milioane lei la 31.07.2018), în timp ce arieratele nerecuperabile au crescut cu peste 20% ( de la 69.522,9 milioane lei în anul 2015 la 83.774,2 milioane lei la 31.07.2018).

Arieratele aferente contribuabililor care intră sub incidența legislației privind insolvența (incluse în categoria arieratelor nerecuperabile) au înregistrat, la rândul lor, creșteri de peste 9 % (de la 57.938 milioane lei în anul 2015 la 63.243,3 milioane lei la 31.07.2018).

Situația la 31 iulie 2018 relevă faptul că la această dată un număr de 28.620 contribuabili se aflau sub incidența legislației privind insolvența, din care: în insolvență – 6.441 contribuabili, în reorganizare – 1.367 contribuabili și în faliment – 20.812 contribuabili. Peste 59% din arieratele înregistrate la 31 iulie 2018 de către acești contribuabili sunt aferente celor aflați în faliment (37.362,7 milioane lei), în timp ce numai 6% sunt aferente contribuabililor aflați în reorganizare (3.925,36 milioane lei). De asemenea, s-a constatat că valoarea obligațiilor fiscale constituite după data intrării în procedura insolvenței înregistrează o creștere de 150% față de valoarea arieratelor existente la data intrării în insolvență.

De menționat este faptul că circa 76% din arieratele nerecuperabile sunt aferente contribuabililor aflați în procedura insolvenței, iar rata de încasare a arieratelor nerecuperabile la finele anului 2017 era de aprox. 6,86%, aceste încasări cuprinzând atât încasările din creanțele înscrise la masa credală, cât și din creanțe curente și din planul de reorganizare. Pe de altă parte, în primele 8 luni ale anului 2018 rata de colectare a arieratelor aferente companiilor aflate în reorganizare este de  10,3%, care vizează creanțe din planul de reorganizare și creanțe curente, în timp ce rata de recuperare a creanțelor din masa credală se situează la numai 0,28% din veniturile bugetului general consolidat colectate de Agenția Națională de Administrare Fiscală.

În aceste condiţii, se impune adoptarea unor măsuri de eficientizare a recuperării creanţelor bugetare ale companiilor aflate în cadrul procedurilor de insolvenţă, respectiv măsuri suplimentare de salvare a acestora, având în vedere că astfel de măsuri conduc şi la o rată superioară de recuperare a creanţelor bugetare.

Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, cu modificările şi completările ulterioare

În prezent, valoarea-prag stabilită pentru introducerea cererii de insolvenţă este de 40.000 lei, fiind stabilită atât pentru creditori, cât şi pentru debitor. S- a constatat, în implementarea normei, că acest prag nu s-a dovedit o măsură suficientă pentru responsabilizarea debitorului în gestionarea afacerii sale, drept pentru care măsuri suplimentare se impun în continuare.

Conform art.59 alin.(l) din Legea insolvenţei, administratorul judiciar are obligaţia depunerii lunare a unui raport cuprinzând descrierea modului în care şi-a îndeplinit atribuţiile, justificarea cheltuielilor efectuate cu administrarea procedurii sau a altor cheltuieli efectuate din fondurile existente în averea debitorului, precum şi, dacă este cazul, stadiul efectuării inventarierii, menţionând în raport şi onorariul încasat, cu precizarea modalităţii de calcul al acestuia. însă trebuie ţinut seama de faptul că pentru a putea oferi judecătorului-sindic şi celorlalţi creditori informaţiile relevante referitoare la cauzele care au generat intrarea în insolvenţă, sunt necesare informaţii referitoare la privind respectarea obligaţiilor fiscale, referitoare la obţinerea sau necesitatea actualizării autorizărilor/autorizaţii lor pentru desfăşurarea activităţii, a actelor de control încheiate de organe de control şi onorariul încasat al administratorului judiciar, cu precizarea modalităţii de calcul al acestuia.

Art. 67 impune la alin. (1) ca, la cererea debitoarei de deschidere a procedurii, să fie depuse o serie de acte obligatorii, dar instituie sancţiuni doar pentru o parte dintre acestea. Astfel, în ceea ce priveşte lipsa notificării organului fiscal cu privire la deschiderea procedurii, nu a fost stabilită o sancţiune, similară celorlalte situaţii, respectiv de respingere a cererii de deschidere a procedurii. Referitor la creanţele născute după data deschiderii procedurii, art. 75 alin. (3) prevede obligaţia administratorului judiciar de a analiza cererea de plată, împotriva măsurilor dispuse de acesta, creditorul având dreptul de a formula contestaţie conform art. 59 alin. (5), însă legea nu prevede mecanisme de soluţionare cu celeritate a acestei cereri. Or, este de esenţa procedurii insolvenţei ca oricărei cereri formulate în procedură să i se asigure rezolvare într-un termen cât mai scurt, pentru a limita prejudiciile pe care o amânare le- ar putea aduce atât creditorilor, cât şi debitorilor.

În prezent, din modul de redactare a art. 102 (1) rezultă că în cazul tuturor contribuabililor care intră în procedura de insolvenţă, organele de inspecţie fiscală sunt obligate să realizeze inspecţia fiscală în termenul de 60 de zile. Având în vedere, pe de o parte, numărul foarte mare al acestor contribuabili în raport cu capacitatea de inspecţie a ANAF, realizarea acestor inspecţii este practic imposibilă. Pe de altă parte, potrivit prevederilor Codului de procedură fiscală, unul din principiile de bază ale inspecţiei fiscale, tocmai pentru a asigura realizarea dezideratelor de eficienţă şi eficacitate a activităţilor de control fiscal de toate tipurile, îl reprezintă analiza de risc. Mai mult, sunt foarte numeroase şi situaţiile în care în patrimoniul contribuabililor ce intră în insolvenţă nu se regăsesc elemente de activ care să asigure nici măcar recuperarea creanţelor pe care organele fiscale le au înregistrate deja în evidenţa fiscală şi, în concluzie, în aceste cazuri, realizarea unei inspecţii şi, eventual, stabilirea unei noi creanţe nu ar avea nici un efect pentru că oricum se cunoaşte faptul că nu va putrea fi recuperată nicio creanţă.

Conform art. 133 alin. (5), planul de reorganizare nu poate prevedea conversia creanţelor bugetare în acţiuni, indiferent de situaţia societăţii debitoare, dar aceasta poate fi în unele situaţii singurul sau cel mai eficient remediu pentru restructurarea unei afaceri viabile.

S-a constatat, în practică, că soluţionarea cererilor de intrare în faliment introduse de titularii de creanţe curente se soluţionează într-un termen relativ mare, faţă de cerinţele de celeritate impuse de specificul procedurii insolvenţei. Ca efect, se acumulează noi datorii şi se reduce gradului de recuperare a creanţelor, urmare devalorizării bunurilor.

Deşi îmbunătăţit prin Legea nr. 85/2014, mecanismul de atragere a răspunderii patrimoniale a persoanelor care au contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, acesta comportă în continuare nevoia unor măsuri de ameliorare, în acest sens, apar ca fiind necesare pârghii suplimentare pentru creditori, care să le permită să recupereze creanţele într-un procent cât mai mare. în acelaşi sens, în cazul în care s-a pronunţat o hotărâre de respingere a acţiunii de atragere a răspunderii, iar împotriva acesteia administratorul/lichidatorul nu face apel, nu există posibilitatea legală pentru a se formula o cale de atac direct de preşedintele comitetului creditorilor, ci doar dacă se solicită de adunarea creditorilor sau creditorul care deţine mai mult de jumătate din valoarea tuturor creanţelor sau în lipsa constituirii unui comitet, de către orice creditor interesat care deţine o pondere importantă a creanţelor.

Conform actualelor prevederi legale, atragerea răspunderii persoanelor vinovate pentru intrarea în insolvenţă se prescrie în termen de 3 ani, prescripţia începând să curgă de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a contribuit la apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai târziu de 2 ani de la data pronunţării hotărârii judecătoreşti de deschidere a procedurii de insolvenţă. însă, în practică, sunt foarte des întâlnite cazurile în care derularea procedurii se desfăşoară pe o perioadă îndelungată de timp, foarte multe din aspectele ce vizează activitatea anterioară a deschiderii procedurii şi, în particular, persoanele care se fac vinovate de cauzarea acestei stări de insolvenţă, fiind cunoscute de administratorul/lichidatorul judiciar ulterior expirării termenului de 2 ani de la data pronunţării hotărârii de deschidere a procedurii.

Ordonanţa de urgenţă nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă, cu modificările şi completările ulterioare

Conform art.28, practicianul în insolvenţă nu poate fi concomitent administrator judiciar sau lichidator al unui debitor şi al creditorului acestuia, însă această interdicţie nu se aplică dacă la data numirii practicianului într-o procedură creanţa care ar determina apariţia stării de incompatibilitate are caracter nelitigios, fund stabilită prin înscrisuri întocmite de cele două societăţi sau prin hotărâre judecătorească irevocabilă, precum şi dacă în cele două societăţi calitatea de administrator judiciar sau lichidator este îndeplinită de o SPRL, respectiv de o filială a acesteia.

Legea nr.207/2015 privind Codul de procedură fiscală, cu modificările şi completările ulterioare

În prezent, conform art.264, doar la contribuabilii/plătitorii cu capital integral sau majoritar de stat la care s-a deschis procedura insolvenţei, potrivit legii, conversia creanţelor bugetare în acţiuni poate fi prevăzută prin planul de reorganizare, în condiţiile legii, cu acordul expres, în scris, al creditorului.

În vederea aplicării dispoziţiilor Legii nr. 213/2015 privind Fondul de garantare a asiguraţilor şi în vederea coroborării dispoziţiilor prevăzute de Legea nr. 503/2004 privind redresarea financiară, falimentul, dizolvarea şi lichidarea voluntară în activitatea de asigurări, republicată, cu modificările ulterioare, cu dispoziţiile Legii nr. 85/2014 privind procedura de insolvenţă apreciem necesară modificarea şi completarea acestor reglementări legale cu impact asupra normelor care reglementează în mod special insolvenţă societăţilor de asigurare/reasigurare.

Între activitatea Fondului de garantare realizată în baza Legii nr. 213/2015 şi Legea nr. 85/2014 există o strânsă corelare, care porneşte de la deschiderea procedurii de faliment şi până la închiderea acesteia, întrucât Fondul de garantare se înscrie la masa credală pe măsura plăţilor efectuate, în conformitate cu art. 18 din Legea nr. 213/2015

Potrivit art. 25 din Ordonanța Guvernului nr. 2/2000, birourile locale pentru expertize judiciare tehnice și contabile rețin o cotă de 10% din onorariul stabilit pentru expertiza tehnică judiciară, pe care o vor vira lunar în contul Ministerului Justiției, iar sumele astfel reținute se constituie și se utilizează, prin derogare de la alte dispoziții legale, la dispoziția Ministerului Justiției, ca fond special pentru o serie de cheltuieli legate de organizarea și desfășurarea activității de expertiză tehnică judiciară.

De asemenea, potrivit art. 25 alin. (2) din Ordonanța Guvernului nr. 89/2000, o cotă de 15% din sumele obținute din taxele de autorizare și reautorizare a operatorilor de arhivă și a birourilor teritoriale/agenților împuterniciți ai acestora, precum și din taxele de înregistrare a avizelor de înscriere în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare, stabilite la art. 23 și 24 din acest act normativ, se constituie și se utilizează, prin derogare de la alte dispoziții legale, ca fond special la dispoziția Ministerului Justiției, pentru organizarea și funcționarea Arhivei Electronice de Garanții Reale Mobiliare.

În actualul context bugetar și având în vedere că la nivelul fondurilor constituite potrivit OG nr. 89/2000 și OG nr. 2/2000 există disponibilități bănești, este necesar a se reglementa posibilitatea  utilizării acestora pentru finanțarea anumitor cheltuieli de întreținere și funcționare și de investiții ale Ministerului Justiției și instanțelor judecătorești, astfel încât să se asigure o utilizare eficientă a fondurilor publice și totodată să se degreveze bugetul de stat cu aceste cheltuieli.