Parteneriatul public-privat: un nou început?

Jurist Livia Stan
Director, Departamentul de consultanță fiscală și juridică a PwC România

Ruxandra Chiriță
Director, Departamentul de consultanţă în tranzacţii al PwC România

 

Istoric, toate statele lumii își satisfac nevoia în creștere permanentă de infrastructură publică nouă (ne referim aici la toate tipurile de infrastructuri, nu numai la infrastructura de transport – de energie, telecomunicații, de sănătate, de servicii sociale, educație, servicii municipale și de siguranță publică) din surse bugetare proprii sau împrumutate de pe piețele financiare. Cu toate acestea, în ultimele decenii, din cauza constrângerilor bugetare și depășirii gradelor de îndatorare guvernamentale, atragerea de finanțare privată în livrarea proiectelor de infrastructură publică a devenit o opțiune importantă. Astfel, s-a născut conceptul de parteneriat public-privat (PPP) în sensul utilizat astăzi în majoritatea jurisdicțiilor (deși acesta există ca modalitate practică de co-operare între sectorul public și cel privat încă din evul mediu).

⇒ PPP – concept și definiție

În mod generic, conceptul de PPP este valabil „pentru reprezentarea oricărei tranzacții care transferă responsabilitatea generală pentru furnizarea unui serviciu sau pentru realizarea unei investiții publice către o companie privată, în timp ce autoritatea publică competentă își păstrează responsabilitatea politică”[1].

În mod specific și conform definițiilor regăsite în cadrul literaturii de specialitate la nivel internațional[2], un PPP este un aranjament contractual pe termen lung între o autoritate publică și un partener privat având ca obiectiv realizarea unui proiect de infrastructură publică sau prestarea unui serviciu public. În plus, aranjamentul contractual ar stipula și faptul că majoritatea riscurilor privind proiectarea, construirea, exploatarea/întreținerea și/sau finanțarea proiectului se transferă partenerului privat.

Într-o exprimare mult mai simpla și dintr-o perspectiva mai pragmatica, contractele PPP permit autorităților publice să folosească capitalul, managementul și expertiza tehnică privata într-un proiect de interes public, riscul fiind transferat sectorului privat în vederea optimizării costurilor și creării unei valori adăugate pentru utilizatorii acelei infrastructuri sau beneficiarii acelui serviciu prin reducerea, pe termen lung, a costurilor proiectului si/sau îmbunătățirea calității infrastructurii/serviciilor[3].

⇒ Piața europeană a proiectelor PPP. Ultime dezvoltări

Conform datelor oficiale publicate de Centrul European de Expertiză în domeniul Parteneriatului Public-Privat (EPEC), începând cu anii 1990, 1.749 proiecte PPP în valoare totală de 336 miliarde EUR au ajuns la închidere financiară la nivelul Uniunii Europene. Până la sfârșitul anului 2016, piața PPP a Uniunii Europene era concentrată în principal în Marea Britanie, Franța, Spania, Portugalia și Germania, cu proiecte în valoare de 90% din întreaga piață.

În anul 2017 valoarea tranzacțiilor PPP care au ajuns la închidere financiară (în număr de 42) a totalizat, pe piața europeană, 14,4 miliarde EUR, o creștere de 22% față de anul 2016 când a fost de doar 11,8 miliarde EUR[4]. Turcia a fost cea mai mare piață pentru proiecte PPP din Europa cu un total de 6 miliarde EUR (1,5 miliarde EUR în 2016), urmată de Italia cu aproximativ 3 miliarde EUR[5].

Opt țări din Europa au încheiat cel puțin două tranzacții PPP în anul 2017 (comparativ cu 7 țări în 2016) și 12 țări au închis cel puțin o tranzacție PPP (față de doar 10 în 2016)[6], în timp ce 11 țări aveau cel puțin două proiecte PPP în procesul de licitație, iar 21 de țări aveau cel puțin unul în acest stadiu.

În majoritatea cazurilor monitorizate de EPEC (peste 60%), veniturile proiectului provin preponderent de la partenerul public, pe bază de plăţi de disponibilitate, subliniind încă o dată reticenţa investitorilor și a finanţatorilor de a-şi asuma riscuri comerciale (riscul de cerere, respectiv în cazul proiectelor de infrastructură rutieră, riscul de trafic). Ca modalitate de finanțare, raportul EPEC remarcă prezența fondurilor de investiții specializate (fonduri de pensii, fonduri de investiții ale companiilor de asigurări) și a instrumentelor de creditare și garantare oferite de Banca Europeană de Investiții (BEI) prin Fondul European pentru Investiții Strategice^[7]. În plus, raportul arată contribuția cu împrumuturi în valoare de 1 miliard EUR a BEI la 7 dintre proiecte.

Principalele domenii în care continuă să se realizeze proiecte PPP sunt, în ordinea importanței: infrastructura rutieră, serviciile de sănătate, infrastructura educațională, de telecomunicații și de mediu.

⇒ Posibile cauze ale lipsei de proiecte majore PPP în România

O.U.G. nr. 39/2018 privind parteneriatul public-privat^[8], cea mai recentă reglementare legislativă a acestui domeniu în România, definește implicit PPP ca mecanism ce „are ca obiect realizarea sau, după caz, reabilitarea şi/sau extinderea unui bun sau a unor bunuri care vor aparţine patrimoniului partenerului public şi/sau operarea unui serviciu public […]” – art. 1 alin. (2) și distinge între PPP și concesiune (de lucrări și servicii) specificând că „Prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă se aplică de către partenerul public pentru implementarea unui proiect, în cazul în care studiul de fundamentare a proiectului demonstrează, pe lângă elementele principale prevăzute la art. 19, faptul că mai mult de jumătate din veniturile care urmează să fie obţinute de către societatea de proiect din utilizarea bunului/bunurilor sau operarea serviciului public ce formează obiectul proiectului provin din plăţi efectuate de către partenerul public sau de către alte entităţi publice în beneficiul partenerului public” – art. 2.

Stricto sensu, România nu are în prezent niciun proiect de PPP în procedura de licitație și nu a atins niciodată închiderea financiară cu vreun proiect PPP, deși începând cu anii 2000 au fost mai multe tentative în acest sens.

La o analiză mai atentă, cauzele acestei situații de fapt sunt multiple și dintre cele mai diverse și dintre ele putem aminti: sprijinul politic, cadrul normativ și de reglementare, modul în care sunt formulate politicile publice în domeniul investițiilor publice, capacitatea administrativă a autorităților publice de a pregăti, atribui și implementa proiecte PPP, disponibilitatea sectorului privat de a se implica în astfel de proiecte atât la nivel de livrare, cât și de finanțare, procedurile complicate de atribuire, limitările impuse de tratamentul contabil al Eurostat în materia proiectelor PPP etc.

În cuprinsul acestui editorial ne vom limita la a analiza doar una dintre cauzele identificate și enunțate mai sus, respectiv cadrul normativ și de reglementare național în vigoare, precum și relaționarea acesteia cu celelalte cauze, urmând ca în viitor acest exercițiu să fie extins.

În general se admite ca pentru asigurarea succesului oricărui mare proiect de infrastructură, deci în mod automat și pentru proiectele PPP, este nevoie de existența unui cadru normativ de reglementare și instituțional stabil și proceduri clare. Principalele aspecte ce necesită o strictă reglementare sunt determinarea atribuțiilor, responsabilităților și limitărilor autorităților contractante în inițierea, atribuirea și implementarea proiectelor de PPP, procedurile de atribuire specifice și principalele prevederi ce trebuie să se regăsească în cuprinsul contractelor PPP.

⇒ Tipuri de contracte, conform legislației din România, ce presupun implicarea sectorului privat

În acest moment sunt definite în legislația românească următoarele tipuri de contracte ce presupun o relație între sectorul public și cel privat și care îndeplinesc – într-o măsură mai mare sau mai mică – caracteristicile unui PPP:

1. Contractul de achiziție publică (reglementat de Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice[9]) (cu subdiviziunile sale – contractele de achiziție publică de lucrări, produse, servicii, contractele de achiziții publice sectoriale) reprezintă „contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una ori mai multe autorităţi contractante, care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii” – art. 3 alin (1) lit. l).

Un tip special de contract de achiziție îl reprezintă contractul de achiziție publică pe termen lung (reglementat de aceeași Lege nr. 98/2016), respectiv „contractul de achiziţie publică încheiat pe o durată de cel puţin 5 ani care cuprinde durata de execuţie a lucrărilor ori a construcţiei, dacă acesta are o componentă care constă în execuţie de lucrări ori a unei construcţii, precum şi durata de prestare a serviciilor, stabilite astfel încât contractantul să obţină un profit rezonabil” – art. 3 alin (1) lit. p).

„În orice situaţie în care o autoritate contractantă intenţionează să realizeze un proiect prin atribuirea unui contract pe termen lung care să cuprindă fie executarea de lucrări şi operarea rezultatului lucrărilor, fie prestarea, gestionarea și operarea de servicii, autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora un studiu de fundamentare prin care se va demonstra necesitatea și oportunitatea realizării proiectului în acest mod” – art. 229. Prin studiul de fundamentare, „autoritatea contractantă are obligaţia să analizeze dacă atribuirea contractului implică transferul unei părţi semnificative a riscului de operare către operatorul economic”, astfel cum este definit în Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii. În cazul în care, ca urmare a acestei analize, „autoritatea contractantă constată că o parte semnificativă a riscului de operare nu va fi transferată operatorului economic, contractul respectiv va fi considerat contract de achiziţie publică” – art. 230.

Proiectul pe termen lung poate presupune și „crearea unei societăţi având ca acţionari operatorul economic, pe de o parte, și autoritatea contractantă sau entitatea contractantă, pe de altă parte” – art. 229.

În cazul contractului de achiziție publică pe termen lung este reglementată inclusiv posibilitatea ca autoritatea contractantă să plătească plăți de disponibilitate pe bază de criterii de performanță[10]. Astfel, în cazul unui contract de achiziţie publică pe termen lung, care cuprinde atât executarea de lucrări, cât și operarea rezultatelor acestora, având în vedere că riscul de operare nu este transferat într-o măsură semnificativă contractorului, se va asigura rambursarea de către autoritatea contractantă, prin plăţi periodice pe durata contractului, atât a contravalorii lucrărilor executate, cât și a prestaţiilor efectuate de respectivul contractor pentru operarea rezultatelor acestora, utilizându-se criterii obiective și cuantificabile prevăzute atât în cadrul documentaţiei de atribuire, cât şi în cuprinsul contractului, cu menţionarea inclusiv a perioadelor de remediere a neconformităţilor înregistrate pe perioada de operare, cât şi a mecanismelor de monitorizare a performanţei contractorului şi a metodelor de calcul a penalităţilor în caz de neîndeplinire a nivelurilor impuse pentru respectivele criterii.

Astfel, dacă în cazul contractelor de achiziții publice tradiționale, companiile private angajate în proiecte de infrastructură mare sunt plătite în perioada de construcție pe baza costurilor evidențiate de devize și situații de lucrări, autoritățile publice fiind, prin urmare, obligate să asigure resurse bugetare suficiente într-o perioadă relativ scurtă de timp, în cazul contractului de achiziție publică pe termen lung, care cuprinde atât executarea de lucrări, cât și operarea rezultatelor acestora, plata prestațiilor executate, atât costuri de construcție, cât și de operare, se va realiza pe o perioadă mult mai lungă cu respectarea unor criterii de performanță.

2. Contractul de concesiune de lucrări/servicii (reglementat de Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii[11]) reprezintă contractul cu titlu oneros încheiat în scris, prin care una sau mai multe entităţi contractante încredinţează executarea de lucrări sau prestarea şi gestionarea de servicii, altele decât executarea de lucrări, unuia sau mai multor operatori economici, în care contraprestaţia pentru lucrări este reprezentată fie exclusiv de dreptul de a exploata rezultatul lucrărilor care fac obiectul contractului, fie de acest drept însoţit de o plată – art. 5 alin. (1) lit. g) și h).

Conform interpretării Directivei 2014/23/UE privind atribuirea contractelor de concesiune[12], concesiunea presupune ori plăți directe de la utilizatorii finali în urma exploatării lucrărilor sau serviciilor ce fac obiectul contractului, ori această plată însoțită de o redevență pe care concesionarul o plătește concedentului.

Specific unei concesiuni de lucrări sau de servicii este transferul către concesionar a unei părţi semnificative a riscului de operare de natură economică, în legătură cu exploatarea lucrărilor şi/sau a serviciilor respective. Se consideră că o parte semnificativă a riscului de operare a fost transferată atunci când pierderea potenţială estimată suportată de concesionar nu este una neglijabilă – art. 6 alin. (1) și (2).

Obligația unei entități contractante este de a analiza, prin intermediul unui studiu de fundamentare, dacă atribuirea contractului implică transferul unei părţi semnificative a riscului de operare către operatorul economic, caz în care contractul va fi considerat contract de concesiune. În cazul în care, ca urmare a analizei realizate în cuprinsul studiului de fundamentare, entitatea contractantă constată că o parte semnificativă a riscului de operare nu va fi transferată operatorului economic, contractul respectiv va fi considerat contract de achiziţie publică conform Legii achizițiilor publice nr. 98/2016 – art. 8.

Există, de asemenea, o reglementare expresă a contractului de concesiune pe termen lung – în corespondență cu prevederile art. 230 din Legea nr. 98/2016 – respectiv, contractul de concesiune încheiat pe o durată de cel puţin 5 ani, care cuprinde durata de execuţie a lucrărilor ori a construcţiei, dacă acesta are o componentă care constă în execuţia de lucrări ori a unei construcţii, precum şi durata de prestare a serviciilor, stabilite astfel încât contractantul să obţină un profit rezonabil – art. 5 alin. (1) lit. i).

3. Contractul de concesiune de bunuri proprietate publică (reglementat de O.U.G. nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică[13]) reprezintă contractul prin care o autoritate publică transmite pe o perioadă determinată (de maxim 49 de ani cu posibilitatea prelungirii pentru o perioadă cel mult egală cu jumătate din durata inițială) unei alte persoane, denumită concesionar, care acționează pe riscul și răspunderea sa, dreptul și obligația de exploatare a unui bun proprietate publică în schimbul unei redevențe – art. 1 alin. (2).

Inițiativa concesionarii trebuie să aibă la bază un studiu de oportunitate care să cuprindă motivele de ordin economic, financiar, social și de mediu care justifică realizarea concesiunii – art. 9.

În măsura în care se constată că exploatarea bunului ce face obiectul concesiunii implică în mod necesar și executarea unor lucrări și/sau prestarea unor servicii, acesta se va clasifica ca un contract de concesiune în baza legislației specifice – art. 11 și art. 59 alin. (4). Din acest motiv se consideră că sfera de aplicare a acestui tip de contract se va limita în timp, intervențiile asupra unui bun public sau utilizarea acestuia în furnizarea de servicii fiind inerentă.

4. Contractul de parteneriat public-privat (PPP) (reglementat de O.U.G. nr. 39/2018) are ca obiect realizarea sau, după caz, reabilitarea şi/sau extinderea unui bun sau a unor bunuri care vor aparţine patrimoniului partenerului public şi/sau operarea unui serviciu public, având particularitatea că mai mult de jumătate din veniturile care urmează să fie obţinute de către societatea de proiect din utilizarea bunului/bunurilor sau operarea serviciului public ce formează obiectul proiectului provin din plăţi efectuate de către partenerul public sau de către alte entităţi publice în beneficiul partenerului public.

⇒ Cadrul legislativ primar în domeniul PPP (2010-prezent). Privire de ansamblu.

Până în anul 2010 când a fost adoptată prima Lege a parteneriatului public privat în Romania, Legea nr. 178/2010, PPP nu a avut o legislație specifică. Au existat însă diferite prevederi legale care reglementau forme specifice de asociere între sectorul public, în conformitate cu regulamentele și recomandările Comisiei Europene în materie. Astfel, contractele de concesiune de lucrări și servicii reglementate prin O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice și normele de aplicare subsecvente, precum și contractele de concesiune de bunuri reglementate prin O.U.G. nr. 54/2006, dar și delegarea de gestiune în cazul furnizării serviciilor publice reglementată de Legea nr. 51/2006 sau asocierea în participațiune reglementată de Codul civil sunt tot atâtea exemple care ar fi permis aplicarea unor principii similare.

Legea nr. 178/2010 nu a fost niciodată funcțională, paralelismul cu celelalte reglementări în vigoare la acel moment creând confuzie și atrăgând reticența autorităților contractante și a mediului de afaceri. Se introduceau concepte, cum ar fi „nonactive” (art. 4), cu impact asupra aspectelor referitoare la contabilitatea publică, iar una din cerințele din etapa de pregătire (mai precis studiul de prefezabilitate) privea demonstrarea faptului că proiectul beneficiază de închidere financiară – art. 33 lit. d), în contradicție cu buna practică internațională^[14]. În plus, legea stabilea și aspecte legate de influenţa proiectelor de tip PPP asupra deficitului bugetar şi datoriei guvernamentale, precum și clasificarea activelor ce fac obiectul acestor proiecte ca active neguvernamentale (art. 16), fără a mai ține cont de reglementările EUROSTAT.

Și din punct de vedere investiţional legea putea fi considerată inadecvată: în condiţiile în care tendinţa proiectelor de acest tip la nivel internaţional, la acel moment, era aceea de axare pe plată de disponibilitate (adică plăţi periodice din bugetul public, corelate cu criterii stricte de performanţă operațională), legea PPP era axată pe un mecanism de plată aferent taxelor de utilizare (ceea ce excludea proiecte de infrastructură socială, cum ar fi penitenciare sau şcoli, şi ridica semne de îngrijorare pentru proiecte de infrastructură de transport). Totodată, legea a traversat un proces sinuos de modificare în urma repetatelor semnale de alarmă trase de Comisia Europeană, în special în ceea ce privește respectarea principiilor competitive și transparente de atribuire.

Nici procedura de revizuire a legislației PPP inițiată de Departamentul pentru Proiecte de Infrastructură și Investiții Străine (ulterior transformat în Departamentul pentru Investiții Străine și Parteneriat Public-Privat) în anul 2013 nu a avut o soartă mai bună, fiind de două ori retransmisă Parlamentului pentru reexaminare, o dată la solicitarea Președintelui României și apoi ca urmare a unei decizii de neconstituționalitate a Curții Constituționale. Parcursul sinuos al reglementării legislative a domeniului părea să se încheie în anul 2016, când a fost adoptată o nouă Lege a parteneriatului public-privat nr. 233/2016.

Totuși, în procesul de redactare a normelor de aplicare la noua lege a rezultat, în mod evident, că aceasta ridică probleme de funcționalitate și necesită modificări substanțiale, Guvernul preluând sarcina unei consultări cu specialiștii la nivel național și european pe această temă. Astfel, la finele anului 2017, Legea nr. 233/2016 a fost modificată prin O.U.G. nr. 104/2017, rezolvând o parte din problemele de funcționalitate și introducând noi concepte (cum ar fi cel de eficiență economică – „Value for Money” sau închidere financiară. Problemele de funcționalitate ale Legii nr. 233/2016 privind parteneriatul public-privat priveau, în principal, imposibilitatea partenerului public de a contribui la realizarea investiției cu alte resurse decât cele provenind exclusiv din fonduri externe nerambursabile post-aderare și din contribuția națională aferentă acestora (cu impact asupra creșterii complexității procesului de pregătire a unui proiect PPP), lipsa unui concept de eficiență economică bine definit, parte a studiului de fundamentare, lipsa unor corelări clare cu cadrul european legislativ aferent achizițiilor publice sau al altor contracte pe termen lung (de exemplu, cel de concesiune) sau o etapizare bine definită a parcursului unui proiect PPP, de la pregătire până la etapa de închidere financiară.

De altfel, în comunicatul de presă al Guvernului cu privire la modificarea Legii parteneriatului public-privat^[15] se remarcă atenția la nivel guvernamental pentru modificările aduse în scopul protejării interesului public:

• clarificarea etapelor/competențelor de aprobare în evaluarea proiectului de PPP la nivel central și local, din perspectiva clasificării activelor proiectului în conturile guvernamentale/neguvernamentale (cu alte cuvinte, cu impact imediat sau pe termen lung asupra deficitului bugetar și datoriei publice, conform prevederilor Manualului de Deficit și Datorie Guvernamentală[16]);
• introducerea conceptului de eficiență economică (i.e. se testează faptul că opțiunea realizării unui proiect în regim PPP aduce beneficii mai mari comparativ cu cea a realizării în regim de achiziție publică tradițională, din perspectiva costurilor mai scăzute pe termen lung și a transferului de riscuri aferent);
• posibilitatea configurării unei contribuții a partenerului public rezultată în urma modelărilor economico-financiare;
• introducerea unui prag maximal de suportabilitate aferent costului net actualizat al realizării proiectului prin achiziție publică tradițională[17], ca punct de referință comparativ cu metoda realizării în regim PPP.

Acest ultim aspect reprezintă, de regulă, unul din punctele esențiale în pregătirea temeinică a unui proiect pentru că delimitează pragul maximal pe care o autoritate publică este dispusă să îl plătească, din perspectiva resurselor financiare de care dispune (deci a suportabilității financiare), în scenariul achiziției publice. Depășirea acestui prag de referință, concurent cu plățile efectuate de către autoritatea publică contractantă în contrapartida serviciilor prestate, ar da o indicație asupra nivelului de acceptabilitate a ofertelor depuse.

Totuși, încercarea de a determina o abordare prudențială în inițierea proiectelor de PPP cu grijă sporită față de impactul bugetar al unor astfel de proiecte, a condus și la detalierea unor aspecte care țin de natura bancabilității și care ar fi determinat o atitudine rezervată a investitorilor față de proiectele lansate în baza acestei legi:

• răspunderea în solidar a partenerului privat care este acționar al societății de proiect, împreună cu aceasta, pentru orice obligație, suma datorată conform prevederilor contractului, afectând principiul de bază a finanțării de tip recurs limitat, specific proiectelor de PPP;
• lipsa unor reglementări cu privire la constituirea de garanții asupra acțiunilor sau părților sociale deținute în societatea de proiect, în favoarea finanțatorilor (atât de către partenerul public, cât și către partenerul privat), parte a pachetului de garanții pentru finanțatori;
• lipsa raporturilor juridice directe între autoritatea publică și finanțatori (acorduri directe), cu impact în mod special asupra posibilității intervenției finanțatorilor pentru continuarea proiectului în caz de încetare a contractului înainte de termen;
• detalierea mecanismului de plată a compensațiilor, cu posibil impact ulterior asupra aplicabilității din perspectiva specificului proiectelor PPP.

În această situație și pentru a înlătura incertitudinea juridică, Guvernul a adoptat un nou act normativ prin care a reglementat conceptul de PPP, O.U.G. nr. 39/2018 privind parteneriatul public privat care a abrogat Legea nr. 233/2016.

Conform prevederilor legale în vigoare, în vederea demarării unui proiect de PPP, este necesară realizarea de către partenerul public a unui studiu de fundamentare care trebuie să stabilească eficiența economică a proiectului. Dacă în O.U.G. nr. 104/2017 pentru modificarea și completarea Legii nr. 233/2016 privind parteneriatul public-privat, studiul de fundamentare se întocmea în baza unui studiu de fezabilitate, conform O.U.G. nr. 39/2018, această referință a fost eliminată. Mai mult, ca o componentă a studiului de fundamentare este introdusă o analiză cost-beneficiu, aceasta însă este o analiză aferentă unei decizii investiționale (proiectul indică beneficii mai mari în comparație cu costurile), iar studiul de fundamentare este de regulă aferent unei decizii de atribuire (în funcție de rezultatele obținute, autoritatea contractantă ia sau nu decizia lansării procedurii de atribuire în regim PPP).

⇒ Măsuri propuse pentru îmbunătățirea șanselor de implementare a proiectelor PPP

Din analiza cadrului normativ în vigoare putem concluziona că PPP este o formă specială de contract de concesiune pe termen lung în care distribuirea riscurilor între partenerul public și partenerul privat se realizează în funcţie de capacitatea fiecărei părţi contractante de a evalua, gestiona şi controla un anumit risc, iar majoritatea plăților către partenerul privat urmează a fi efectuate de partenerul public.

Un PPP diferă de achizițiile publice tradiționale în mai multe privințe, dar în special prin faptul că se concentrează preponderent pe specificațiile de rezultat ale proiectului ținând cont de implicațiile întregului ciclu de viață, autoritatea publică efectuând plăți către partenerul public bazate pe performanța partenerului privat în asigurarea disponibilității activului rezultat în cadrul proiectului sau furnizării serviciului. Această distincție nu mai este însă la fel de clară în cadrul legislației românești de când a fost reglementat și contractul de achiziție publică pe termen lung.

Deși existența unei legislații specifice este considerată o condiție obligatorie mai ales în sistemele de drept romano-germanice – cum este și cazul României – lipsa de experiență practică a legiuitorului în implementarea unor astfel de proiecte complexe conduc la reglementări defectuoase sau restrictive care limitează posibilitatea implementării unor proiecte PPP de succes.

Situația României nu este diferită, iar intenția Guvernului de a crea, prin intermediul O.U.G. nr. 39/2018, un cadru general suplu și flexibil care să încurajeze demararea unor proiecte de PPP, după foarte mulți ani de reconfigurare legislativă și stoparea în ultimul moment (uneori chiar după atribuirea contractului) a unor inițiative PPP, poate avea șanse de succes doar dacă va clarifica următoarele aspecte:

• procedurile de pregătire și aprobare ale unui proiect de PPP, inclusiv rolurile și atribuțiile tuturor participanților, trebuie expres prevăzute pentru a asigura succesul implementării proiectului. Există nenumărate situații în care proiecte inadecvate structurii de PPP sau insuficient pregătite au fost lansate spre atribuire generând un risc considerabil pentru asigurarea eficienței utilizării fondurilor publice;
• determinarea cu acuratețe a costurilor și veniturilor aferente proiectului, a riscurilor și a modului de distribuire între partenerul public și cel privat, elemente cu impact deosebit asupra gradului de suportabilitate a proiectului și a impactului bugetar din perspectiva EUROSTAT, trebuie determinate tot în cadrul acestei proceduri. Este de preferat să existe consultări între partenerul public (inițiatorul proiectului), direcţia de specialitate din cadrul Ministerului Finanţelor Publice și Institutul Naţional de Statistică înainte de publicarea documentaţiei de atribuire. Astfel, un bun instrument de evaluare este reprezentat de Ghidul EPEC^[18] și un exemplu de bună practică îl constituie efectuarea unei simulări pe baza acestuia;
• procesul de aprobare al unui proiect de PPP, inclusiv determinarea rolului și responsabilităților Ministerului Finanțelor Publice în bugetarea și controlul adecvat al cheltuielilor publice asociate proiectului;
• condiții generale aferente contractelor PPP, care să poată asigura livrarea la timp și cu respectarea bugetului a infrastructurii/serviciilor ce fac obiectul contractului. De asemenea, determinarea unor categorii generale de indicatori de performanță, precum și procedura de monitorizare a acestora, ar trebui să facă obiectul reglementării;
• procedurile de comunicare și consultare publică care să asigure înțelegerea conceptului de PPP și suportul politic și public în toate fazele derulării lui – care pot excede ciclurile politice – necesită o atentă reglementare și monitorizare. În lipsa acestora, proiectele PPP pot fi în mod nerezonabil asimilate cu privatizarea unor servicii publice sau asociate cu mecanisme specifice ajutorului de stat sau, mai grav, faptelor de corupție. Deși multe proiecte PPP livrează infrastructură și servicii de calitate, la timp și cu respectarea bugetelor estimate inițial, succesul lor este prea puțin mediatizat astfel încât să genereze încredere și acceptare la nivelul publicului larg, piața acestui tip de proiecte fiind încă insuficient de matură.

⇒ Concluzii relevante pentru situaţia din România

România trebuie să profite de oportunitățile apărute în urma combinării dintre finanțarea publică (de origine națională sau europeană) și capitalul privat pentru a-și realiza nevoile imperative de dezvoltare. Totuși, o serie de măsuri sunt absolut necesare pentru atingerea acestui obiectiv:

• Existența unui cadru legislativ clar, stabil și suficient de flexibil pentru a permite combinarea finanțării publice cu cea privată. O.U.G. nr. 39/2018 răspunde în linii mari acestor cerințe.
• România trebuie să profite de asistența tehnică pe care o poate obține în special de la organizații internaționale ca BEI/EPEC, EBRD atât în ceea ce privește elaborarea politicilor în domeniul PPP, cât și în pregătirea proiectelor. Guvernul a întocmit un program de proiecte PPP i.e. o listă a proiectelor prioritare de importanță națională pe care sectorul public este dispus și capabil să le susţină. Este preferabil ca o astfel de listă să includă proiecte de care România are nevoie, dar care să aibă impact și susținere și la nivelul UE, astfel putând fi accesate fonduri și mecanisme de garantare precum cele puse la dispoziție de BEI prin EFSI.
• Este recomandat ca din cadrul programului PPP să se dezvolte un proiect pilot care să nu fie excesiv de mare și care să poată fi relativ ușor structurat și finanțat, astfel încât să crească încrederea investitorilor și experiența națională.
• România ar putea să ia în considerare dezvoltarea unor instrumente financiare specializate (posibil cu co-finanțare UE) pentru a susține proiectele PPP (e.g. un fond de garantare sau o bancă de dezvoltare^[19]).

____________________________________________________

[1] Ghidul pentru implementarea proiectelor de concesiune de lucrări publice și servicii în România, 2009, p. 9.

[2] A se vedea, de exemplu, OECD, „Principles of Public Governance of Public-Private Partnerships”, 2012.

[3] „Expanding our Nation’s Infrastructure through Innovative Financing”, US Department of the Treasury, Office of Economic Policy, September 2014, p. 8.

[4] EPEC, Market Update (Review of the European PPP Market) în 2017, p. 1.

[5] Idem, p. 2.

[6] Idem, Anexa 2.

[7] European Fund for Strategic Investments (EFSI), în aplicarea Planului Juncker.

[8] M.Of. nr. 427/18.05.2018.

[9] M.Of. nr. 390/23.05.2016.

[10] Conform art. 163 din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice (M.Of. nr. 423/06.06.2016).

[11] M.Of. nr. 392/23.05.2016.

[12] JO L 94/ 28.3.2014.

[13] M.Of. nr. 569/30.06.2006.

[14] Această etapă este specifică mai degrabă sfârșitului procesului de atribuire a unui proiect și nu, conform prevederilor legii în vigoare la acea dată, pregătirii acestuia. Spre exemplu, în ghidul PPP pregătit de către EPEC (www.eib.org/epec/g2g/iii-procurement/32/323/index.htm), închiderea financiară apare atunci contractul PPP și acordurile/contractele de finanțare au fost semnate și toate „condițiile precedente” au fost îndeplinite.

[15] Comunicat de presă – ședință de Guvern – Legea parteneriatului public-privat, modificată astăzi de Guvern, 14 decembrie 2017 (http://gov.ro/ro/media/comunicate/comunicat-de-presa-edinta-de-guvern-legea-parteneriatului-public-privat-modificata-astazi-de-guvern&page=5).

[16] (https://ec.europa.eu/eurostat/documents/3859598/7203647/KS-GQ-16-001-EN-N.pdf), martie 2016.

[17] Comunicat de presă – ședință de Guvern – Legea parteneriatului public-privat, supracit.

[18] (http://www.eib.org/attachments/thematic/epec_eurostat_statistical_guide_en.pdf)

[19] Proiectul unei bănci de dezvoltare este în pregătire cu asistență de la Comisia Europeană.