Modificarea Legii nr. 85/2014 prin O.U.G. nr. 88/2018 oscilează între dorința de a corecta eventuale dezechilibre și adâncirea sau crearea unor noi dezechilibre în cadrul procedurii

Avocat Stan Tîrnoveanu
Senior Partner Zamfirescu, Racoți & Partners

I. Preambul privind necesitatea emiterii actului normativ

Ordonanța de urgență a apărut cu scopul enunțat de a eficientiza procedurile de recuperare a creanțelor bugetare de la societățile aflate în insolvență, de a reduce riscul de folosire frauduloasă a procedurii insolvenței pentru sustragerea de la plata datoriilor, de a proteja mediul concurențial, mediul de afaceri și de a crea oportunitatea redresării societăților viabile prin folosirea instituțiilor conversiei, reducerii echitabile a creanțelor bugetare sau cesionarea acestora. Dacă ne uităm mai atent, observăm o mare similitudine între expunerea de motive a O.U.G. nr. 88/2018 și cea a unei alte ordonanțe de urgență, O.U.G. nr. 91/2013[1].

Modificarea legislativă ar putea fi considerată necesară din perspectiva reglementării unor termene de soluționare a cererilor justificate de plată, precum și a cererilor de trecere la faliment, fie din cauza neplății datoriilor curente, fie, după caz, a nerespectării obligațiilor de plată asumate conform planului de reorganizare. Însă, în privința tehnicii de redactare, așa cum aceasta este reglementată de Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, sunt suficiente carențe care afectează claritatea și previzibilitatea actului normativ.

De asemenea, apreciem ca fiind utilă recunoașterea unor instituții firești reglementate de Codul civil sau Legea insolvenței, precum: conversia, reducerea creanțelor cu respectarea tratamentului echitabil al creditorului bugetar, respectiv cesiunea creanței bugetare. Aceste reglementări ar putea fi un pas înainte inclusiv pentru creditorul bugetar, cât timp prevederile legale anterioare refuzau din start astfel de instituții. Dacă avem în vedere că aplicarea acestor instituții legale ține, în special, de decizia creditorului bugetar în privința valorificării drepturilor sale, credem că mult mai logică ar fi fost amendarea Codului de procedură fiscală, Titlul VII. Colectarea creanțelor fiscale, Capitolul XII. Stingerea creanțelor fiscale prin alte modalități.

II. Amendamente ale O.U.G. nr. 88/2018 relativ utile din perspectiva colectării creanțelor fiscale în cadrul procedurii insolvenței

⇒ Consacrarea unor instituții de drept comun sau specifice insolvenței, precum conversia sau cesiunea creanțelor, respectiv acceptarea reducerii creanțelor în cadrul planului de reorganizare cu asigurarea unui tratament echitabil, pentru a fi utilizate în colectarea creanțelor fiscale în procedura insolvenței:

1. Conversia creanței fiscale (se folosește sintagma „creanțe bugetare”) în acțiuni se poate realiza dacă este cea mai bună metodă de maximizare a șanselor de recuperare a creanței bugetare, cu condiția ca această conversie să fie integrală. Din păcate, în loc să avem un amendament al Codului de procedură fiscală, se modifică art. 133 lit. K din Legea nr. 85/2014, pentru că anterior a existat o interdicție expresă în lege cu privire la creanțele bugetare, cauzată de reticența creditorului bugetar.

2. Reorganizarea debitorului cu reducerea creanțelor. Reducerea creanțelor bugetare prin programul de plăți din cadrul planului de reorganizare este reglementată în două ipoteze: prima, reducerea creanței bugetare cu mai mult de 50%, cea de-a doua, reducerea creanței bugetare cu mai puțin de 50%.

Prima diferențiere pare să existe din perspectiva votului, deoarece, în ipoteza reducerii sumelor distribuite cu peste 50% din valoarea creanței, se folosește expresia „poate aproba planul”, pe când în ipoteza în care reducerea este cu mai puțin de 50% din valoarea creanței se folosește expresia „aprobă”, ceea ce poate induce ideea de diferență de tratament al deciziei. Credem însă că interpretarea ca fiind un vot pozitiv în sensul prevederilor art. 139 din Legea nr. 85/2014 este clar excesivă.

A doua diferențiere rezultă din faptul că planul de reorganizare prin care se propune o reducere de creanță cu mai puțin de 50%, pe lângă tratamentul echitabil care conduce la maximizarea recuperării creanței (în fond, testul creditorului privat), mai are și cele trei cerințe alternative: o proiecție de viitoare obligații fiscale la nivel de cel puțin 50% față de perioada anterioară reorganizării și, respectiv, cele două ipoteze privind activitatea debitoarei, fie de interes public, fie strategică într-o ramură a economiei naționale, ceea ce face ca această reorganizare să fie, cel puțin din punct de vedere juridic, mult mai calificată.

3. Cesiunea de creanță. A treia intervenție cu privire la insolvență este cea care amendează art. 264 C.proc.fisc. și reglementează cesiunea de creanțe bugetare în anumite condiții financiare. Cea mai interesantă cerință este însă că „cesionarul justifică un interes public”, lucru ce pare destul de straniu dacă se are în vedere că cel care dobândește creanța bugetară este un agent economic. Faptul că această modificare de la art. VII pct. 2 din O.U.G. nr. 88/2018 nu privește Legea insolvenței, ne arată direcția și locul efectiv al amendamentelor, Codul de procedură fiscală.

4. Termenele de recomandare de soluționare a cererilor creditorilor. Probabil cea mai justificată modificare este cea cu privire la termenul în care se soluționează cererile de plată, respectiv cererea de trecere la faliment. Prin noua reglementare legiuitorul a stabilit un termen de 10 zile pentru verificarea cererii de plată (termen care se calculează însă de la data depunerii cererii de către creditor) și de 30 de zile pentru soluționarea cererii de trecere la faliment.

⇒ Limitele amendamentelor la Legea insolvenței sunt date de tehnica legislativă folosită deficitar, departe de cerințele Legii nr. 24/2000, prin folosirea unor expresii care sunt diferite de cele uzuale în cadrul insolvenței. Cel mai probabil acest lucru va conduce la interpretări contradictorii care vor putea fi corectate prin apelarea la hotărâri prealabile ale I.C.C.J. în dezlegarea unor probleme de drept sau chiar prin formularea de excepții de neconstituționalitate, nefiind excluse soluții de declarare a neconstituționalității anumitor prevederi.

III. Care sunt prevederile normative cu caracter de noutate care ar putea face deservicii procedurii insolvenței și respectiv îndestulării creditorilor participanți la procedură, inclusiv celor bugetari

1. Luând în considerare evoluția unei proceduri a insolvenței, este evident că amendarea definiției de la art. 5 pct. 72 din Legea nr. 85/2014 (privind valoarea-prag) va crea deservicii prin includerea unei cerințe suplimentare pentru debitorul care are datorii bugetare, ca aceste datorii să nu fie mai mari de 50% din totalul masei credale. Pe lângă faptul că se instituie o discriminare pozitivă, prevederea afectează indirect aplicabilitatea art. 240 C.pen. care reglementează infracțiunea de bancrută simplă, lucru care cu certitudine nu s-a dorit.

2. A doua intervenție nefericită este instituirea la art. 143 alin. (1) teza finală din Legea nr. 85/2014 a posibilității executării silite individuale în perioada insolvenței. Se creează un concurs între două proceduri execuționale, dintre care una (insolvență) cu certitudine concursuală și deci echitabilă pentru toți creditorii, iar cealaltă individuală, deci care favorizează exclusiv creditorul individual.

Din păcate, legiuitorul nu a făcut minimele corelații necesare cu celelalte proceduri de executare individuală, respectiv cea specifică executării silite civile care presupune respectarea dreptului de intervenție. Este o necorelare și cu prevederile art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 privind contul unic, astfel că există riscul transformării procedurilor individuale în proceduri colective care nu au prevăzută posibilitatea reorganizării.

3. Este nerezonabilă amendarea art. 102 alin. (8¹) din Legea nr. 85/2014, pentru prima dată prin ordonanță de urgență, în sensul înscrierii creanțelor fiscale care rezultă dintr-un act administrativ fiscal sub condiție rezolutorie până la finalizarea contestației de către instanța de contencios administrativ.

Din păcate, aceasta certifică o dată în plus caracterul paralel și preferit al procedurii fiscale față de procedura insolvenței, deși literatura de specialitate[2], recomandările UNCITRAL[3] și chiar art. 2 din Legea nr. 85/2014 proclamă caracterul colectiv al procedurii în vederea asigurării unui tratament nediscriminatoriu între creditori.

Această prevedere, corelată cu prevederea art. 351 C.proc.fisc., face ca discriminarea pozitivă a creanțelor fiscale față de creanțele celorlalți creditori participanți la procedură să fie și mai evidentă prin faptul că se riscă distribuirea și închiderea procedurii înainte de a se realiza controlul instanței cu privire la legalitatea creanței fiscale. Astfel, ceilalți creditori participanți la procedură nu vor mai putea beneficia de o infirmare a creanței fiscale și de efectele unei astfel de infirmări.

Reglementarea este și mai nefirească dacă avem în vedere art. 102 alin. (8) din Legea nr. 85/2014 care reglementează înscrierea creanței sub condiție suspensivă a părții vătămate dintr-un dosar penal (cum poate fi și creanța fiscală) versus înscrierea sub condiție rezolutorie a creanței fiscale până la soluționarea dosarului fiscal de instanța de contencios administrativ.

În concluzie, posibilele nevoi reale și bunele intenții nu sunt suficiente pentru eficientizarea procedurii dacă nu se realizează corelațiile legale și nu se păstrează echilibrul tratamentului creditorilor prin menținerea caracterului concursual al procedurii insolvenței.

___________________________________

[1] Declarată neconstituțională prin DCC nr. 447/29.10.2013 (M.Of. nr. 674/01.11.2013).

[2] St.D. Cărpenaru, M. Hotca, V. Nemeș, Codul insolvenței comentat, ed. a II-a, Ed. Universul Juridic, București, 2017, p. 24, alături de mulți alți autori.

[3] Ghidul legislativ UNCITRAL în materia insolvenței, disponibil online (http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/05-80722_Ebook.pdf).