Fabula iepurelui și țestoasei sau Ce am învățat din Conferința Științifică Internațională „The Challenges of Regulating and Enforcing Competition Law”?
Conf. univ. dr. Adriana Almășan
Facultatea de Drept, Universitatea din București
Într-o epocă în care specializarea în dreptul concurenței este încă învăluită în aură de mister, prea mulți juriști neavând nici măcar reprezentarea obiectivelor acestei ramuri a dreptului, se mențin și numeroase provocări practice în reglementarea și aplicarea acestei specializări.
Cea mai periculoasă provocare provine din ingerința economiștilor în explicarea dreptului concurenței. Deși câmpul de formare al dreptului concurenței îl reprezintă realitatea economică a piețelor în care se aplică, sunt prea puțini economiști capabili să construiască puntea dintre cele două planuri, dreptul concurenței și economia de piață. Pentru a explica într-o manieră defectuoasă fundamentele dreptului concurenței, tot economiștii au inventat termenul „competitivitate”.
Acest cuvânt provine din neologismul „competiție” care înseamnă „concurs” și, datorită sinonimiei cuvintelor de rădăcină, a pătruns în limbajul comun cu înțeles de „concurență”. Cu toate acestea, „competitivitate” – o ciudățenie a limbii române, limbă infuzată, în special, în ultimii treizeci de ani de neologisme care nu au nicio noimă – nu este un sinonim fidel pentru „concurențialitate” care înseamnă starea efectivă de concurență, privită din perspectivă obiectivă (iar nu o descriere a modului de angajare în concurență).
„Competitivitate”, definit de Dicționarul explicativ al limbii române drept capacitatea de a face față concurenței, poate fi lesne calificat drept unul dintre cele mai stupide, mai ipocrite și mai meschine cuvinte în limba română. Ideea de a face față concurenței presupune o poziționare antagonică, belicoasă, care nu convine nici dreptului și nici economiei. Inutilitatea cuvântului nu mai trebuie explicată, noțiunea sugerată de acest termen fiind imposibil de contingentat deopotrivă ca stare de lucruri, cât și ca rezultat. Acest cuvânt inventat nu spune absolut nimic sau, în orice caz, nimic bun, întrucât această așa-numită aptitudine de a rezista concurenței nu indică și calitatea opoziției. Pentru că dreptul concurenței se ocupă cu conduite, acțiuni și inacțiuni, iar nu cu rezultate, el impune precizarea felului comportamentului, dreptul operând cu distincția dintre bine și rău, așa cum se ocupă economia cu banii. Cel care își întrece concurentul poate să o facă prin orice mijloace, atât oneste, cât și neoneste, și tot competitiv rămâne.
Într-o societate în care, oricum, depersonalizarea începe să ridice numeroase semne de întrebare, definirea individului prin aptitudinea de a relaționa cu alții pentru ierarhizare, adică aptitudinea de a câștiga competiții, trebuie să fie abandonată. În prezent se spune „necompetitiv” ca și când aceasta ar corespunde unui defect, presupunându-se, în abordarea în paradigma competitivității, că acționând individualist și fără a privi în ograda altora nu se poate ajunge la o performanță excelentă.
Dimpotrivă, nu prin comparație, nu prin conflict se obține eficiență economică în condiții optime, ci prin emulație. Dorința de a obține performanță mai bună nu ar trebui să depindă de relaționarea față de terți, întrucât astfel se sărăcește motivația de conținut nobil. Într-o abordare ideală, motorul activității economice ar trebui să fie emulația, iar nu conflictul, concurența. În afaceri, motivația este dată de câștig, iar nu de simpla participare, dar câștigul poate fi obținut fără să intereseze relațiile concurențiale în care se poate implica un comerciant.
Izvorât din limbajul economic, termenul „competitivitate” este totuși folosit frecvent de către non-juriști pentru a defini concurența economică în manieră prețioasă și a dobândit o popularitate exagerată între cei cărora le place să fie auziți spunând cuvinte complicate. Mai rău, termenul pare a atrage respect, tinzând să înlocuiască în importanță noțiuni fundamentale în economie. Bunăoară, în limbajul prețioșilor ridicoli nu se mai spune „eficiență”, capacitatea de a realiza un raport bun între efortul depus și rezultatul obținut, ci „competitivitate”, care vorbește despre rezultat prin relaționare cu concurenții.
Scriu aceste rânduri în contextul în care, deocamdată, cuvântul nu este folosit cu sens juridic, niciun jurist respectabil nefolosindu-l pentru a defini raportul de concurență, dar nu exclud ca procesul legislativ care, din păcate, nu este în prerogativa exorbitantă a juriștilor, să nu ajungă să absoarbă barbarismul. În viitorul foarte apropiat termenul „competitivitate”, pe cât de batjocoritor este la adresa celui referit (individ sau întreprindere), pe atât de impresionabil ajunge a fi pentru cei săraci cu duhul, ar trebui să fie complet eradicat din limbaj.
Nu pot decât să sper că nu voi auzi niciodată sintagma „drept competițional” în loc de „dreptul concurenței”. Dreptul concurenței se ocupă cu reglementarea situației de concurență, adică se ocupă cu ceea ce există, iar nu cu aptitudini și posibilități, nu se ocupă cu ceea ce nu există.
În drept, concurențialitatea nu însemnă aptitudinea de a face concurență, nu este o caracteristică a participanților sau a pieței pe care concurează, ci este o stare privitoare la un domeniu relațional socio-economic, ignorarea acestei realități având ca efect încărcarea dreptului concurenței cu un domeniu de aplicare exagerat.
Caracterul impropriu al termenului „competitivitate” în dreptul concurenței îl explică excelent fabula „Țestoasa și iepurele”[1]. Într-o metaforă pornită din această fabulă, imaginându-ne că ambii aleargă spre potențialul client, căruia să îi vândă marfa ori serviciile, dacă fiecare ar alerga independent, invariabil iepurele ar învinge țestoasa, pentru că are capacitatea și face ceea ce este necesar în acest scop. Dimpotrivă, în fabula clasică, de unde au derivat anecdotele moderne, țestoasa câștigă în mod paradoxal, acest lucru fiind posibil tocmai pentru că ea se preocupă să piardă cursa iepurele. Dreptul concurenței neloiale se ocupă cu prevenirea și sancționarea acestei variante din urmă.
Extinzând ipoteza la mai mulți iepuri pe care țestoasa urmărește să îi întreacă, dacă ea se va preocupa să elimine cât mai mulți, dacă nu toți iepurii pe care îi întâlnește în drumul spre client, țestoasa ar câștiga cursa, pentru că ar concura singură. În această paradigmă, în loc să se preocupe cu propria deplasare spre obiectivul urmărit, țestoasa desfășoară ample demersuri de anihilare a celor care desfășoară aceeași activitate ca și ea. Prevenirea și sancționarea acestei situații face obiectul dreptului anti-monopol.
Ceea ce poate fi încurajat la nivel de literatură moralizatoare nu este tolerat în materie comercială. Dreptul concurenței nu premiază istețimea cu care sunt identificate mijloace de a face rău celor din jur, abuzând de exercițiul dreptului de a desfășura activități economice, ci (i) sancționează prin instrumente proporționale periculozității faptei, (ii) previne prin efectul disciplinator al măsurilor luate în contra practicilor incorecte și (iii) remediază dezechilibrele astfel generate.
Activitatea economică concentrată pe sporirea propriei performanțe prin activitățile de marketing, de promovare, strategia de vânzare etc., în care nu interesează relația cu întreprinderile din jur, este pe deplin aptă să conducă la succes în afaceri, obiectivul firesc al oricărei întreprinderi. Activitatea astfel purtată nu interesează, de altfel, dreptul concurenței, ramură de drept menită să sancționeze devierile de comportament, iar nu să impună o conduită pozitivă de urmat pentru întreprinderi. Dreptul concurenței sancționează tocmai relaționarea întreprinderii la alte întreprinderi într-un fel care generează consecințe auxiliare față de optimizarea propriei activități și intervine doar dacă activitatea economică desfășurată este direcționată spre concurenți ori alte întreprinderi în piață, când intervine așa-numita concurență malignă. În realitate, activitățile benigne economice, întemeiate pe creșterea propriei eficiențe nu interesează dreptul concurenței, pentru că acestea nu sunt bazate pe concurență. Activitățile economice, indiferent de natura lor, sunt activități care urmăresc sporirea utilității, respectiv valorii lucrurilor (privind produsele) sau muncii (privind serviciile), iar nu activități prin care se urmărește interferarea cu activitatea altei întreprinderi.
Activitatea comercială tentează la observarea unei false relații de concurențialitate, normativizată prin lege, pentru înlăturarea exceselor. Cu toate acestea, nu există un raport juridic de concurență, așa cum susține doctrina clasică, în ipoteza activității comerciale exercitată corect, ci doar în cazul încălcării. Prin încălcarea regulilor de concurență se naște un raport juridic concret, specific dreptului concurenței, cu consecințe administrative, penale ori civile. Dreptul concurenței reglementează acele situații în care activitatea comercială se desfășoară nu în sine, cum ar trebui, ci prin raportare anormală la terți, fie că aceștia activează în aceeași piață relevantă, fie că sunt furnizori, clienți sau consumatori.
Acesta este contextul în care mi-am propus să vă atrag atenția asupra recentului proiect de studiu al provocărilor dreptului concurenței dintr-o perspectivă inedită, care a pornit de la premisa că deopotrivă practicianul și teoreticianul dreptului concurenței nu regăsesc confortul asigurării că aplicarea regulilor de ordine publică ale acestei ramuri de drept este un dat. Teoria și practică au identificat numeroase incongruențe ale dreptului concurenței în raport cu alte domenii ale dreptului. De altfel, dincolo de limitata cunoaștere și înțelegere a fundamentării dreptului concurenței, prezentată în cele de mai sus ca mostră de provocare în aplicarea dreptului concurenței, problemele cele mai relevante și mai frecvent întâlnite ale dreptului concurenței ridică întrebări serioase în aplicare.
Rareori un eveniment științific își propune să vadă piedici și în și mai rare ocazii atenția demersului științific vizează dificultățile și aspectele care nu funcționează. Este, de altfel, un exercițiu mai facil să descrii ceea ce se vede, iar nu să cauți ceea ce nu se vede. Nici dreptul concurenței nu iese din această paradigmă, cel mai adesea reuniunile științifice având drept obiectiv asigurarea promovării imaginii care reflectă importanța și dificultatea materiei.
În 14-15 noiembrie 2019 a avut loc un eveniment de largă amploare dedicat dreptului concurenței care a ieșit din tiparul obișnuit, întrucât și-a propus să verifice limitele și piedicile acestei ramuri a dreptului, Conferința Științifică Internațională „Provocările în reglementarea și aplicarea dreptului concurenței” (trad. ad hoc, n.a.), organizată de Consiliul Concurenței din România împreună cu Centrul de Studii în Dreptul Concurenței din cadrul Facultății de Drept a Universității din București, desfășurată în Aula Magna a Palatului Facultății de Drept, Universitatea din București, având ca temă generală de discuție aspectele care provoacă, fac dificilă sau chiar împiedică fie reglementarea, fie aplicarea dreptului concurenței.
Pe parcursul a două zile de lucru organizate în șapte secțiuni, Conferința a reprezentat cea mai prestigioasă și mai amplă întâlnire științifică dedicată dreptului concurenței în România, până la această dată, depășind prin numărul de vorbitori și prin audiența efectivă Conferința pe care același două organizatoare au desfășurat-o în 24-25 octombrie 2019, „Aplicarea art. 101 și 102 TFUE”. Succesul Conferinței s-a bazat pe participarea unor cadre didactice prestigioase din 15 state membre ale Uniunii Europene (între universitățile reprezentate de vorbitorii Conferinței fiind incluse Universitatea din București, Universitatea Leibnitz din Hanovra, Universitatea din Atena, Universitatea din Copenhaga, Universitatea din Lisabona, Universitatea KU Leuven, Universitatea Comenius din Bratislava, Universitatea Eotvos Lorand din Budapesta, Universitatea din Palermo, Universitatea Pantheon-Sorbonne Paris 1), precum și pe domnul judecător Anthony Michael Collins, președinte de Cameră în cadrul Tribunalului Uniunii Europene. Succesul a izvorât și din varietatea, complexitatea și chiar curajul temelor abordate de către aceștia.
Totodată, pentru că o reuniune științifică nu este un program televizat, evenimentul a fost o reușită și prin amplele dezbateri ocazionate de interacțiunea cu publicul (format din peste 300 de participanți înregistrați) avizat în cadrul sesiunilor de întrebări și răspunsuri care au inclus aspecte conexe temelor prezentate sau au extins discuția spre o perspectivă panoramică asupra temelor.
Dreptul concurenței merită acest nivel de atenție și preocupare, nu doar din partea teoreticienilor și practicienilor, dar și a… legiuitorului.
______________________________
[1] A se vedea, pentru o explicație extinsă, A. Almășan, Curs universitar. Dreptul concurenței, Ed. C.H. Beck, București, 2018, p. 2 și urm.
